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宅地建物取引士試験 過去問 令和3年度 第1問（権利関係）
問題
AがBに対して有する債権の担保として、A・B間でAを抵当権者、B所有の甲土地に抵当権を設定した場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。
選択肢
- （1） 抵当権設定登記前に甲土地上にBが建物を建築した場合、Aは建物も含めて競売を申し立てることができる
- （2） 抵当権設定後に第三者Cが甲土地の所有権を取得した場合、Cは抵当権の消滅を請求することができる
- （3） 抵当権の実行により甲土地が競売された場合、Bが甲土地上に有益費を投じた場合でも、その費用の償還は受けられない
- （4） 抵当権設定登記は、抵当権の効力発生要件であり、登記なくして抵当権は成立しない
正答
正答は （1） です。
解説
正解の理由
抵当権設定前の建物は一括競売できますが（民法389条1項）、設定前の建物には法定地上権が成立する場合があります。抵当権は契約（合意）によって成立し、登記は対抗要件であって効力発生要件ではありません（民法177条）。
他の選択肢
（2）
正答（1）「抵当権設定登記前に甲土地上にBが建物を建築した場合、Aは建物も含めて競売を申し立てるこ…」とは異なる内容です。本問で選ぶべき正答は（1）「抵当権設定登記前に甲土地上にBが建物を建築した場合、Aは建物も含めて競売を申し立てることができる」です。この肢の記述は、その論点とは一致しません。正答の根拠は「第三者が抵当権の目的不動産の所有権を取得した場合（第三取得者）、その者は抵当権消滅請求をすることができます（民法379…」です。誤答肢との差分を一行メモに残してください
（3、4）
正答（1）「抵当権設定登記前に甲土地上にBが建物を建築した場合、Aは建物も含めて競売を申し立てるこ…」とは異なる内容です。本問で選ぶべき正答は（1）「抵当権設定登記前に甲土地上にBが建物を建築した場合、Aは建物も含めて競売を申し立てることができる」です。この肢の記述は、その論点とは一致しません。否定や「不要」「できない」の言い切りが、正答が示す要件・リスク・手続と矛盾していないか確認してください。正答の根拠は「第三者が抵当権の目的不動産の所有権を取得した場合（第三取得者）、その者は抵当権消滅請求をすることができます（民法379…」です。誤答肢との差分を一行メモに残してください
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